Apertura de fosas: la Fiscalía y la Audiencia

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JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO

Apertura de fosas: la Fiscalía y la Audiencia

05:00 Diario Información. Alicante 18-11-2008

La apertura de un procedimiento penal por parte del juez Garzón para investigar los crímenes cometidos por la dictadura franquista, está dando lugar a un espectáculo procesal de tal complejidad y artificiosidad, que cabe poner en duda que las soluciones ideadas por la Fiscalía General del Estado (FGE), cuya actuación es incomprensible y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AN), tengan soporte jurídico suficiente para ordenar la paralización de la instrucción.
No voy a entrar a analizar si el Juzgado Central de Instrucción que dirige Garzón es competente para enjuiciar esta materia, sencillamente porque no es una cuestión de competencia lo que se está discutiendo por la FGE en este momento, sino el fondo mismo de la cuestión, es decir, si los hechos investigados son constitutivos de delito o, en caso contrario, si pueden ser perseguidos al afirmarse que concurren diversas causas de extinción de la responsabilidad penal. Con ello quiero decir que, no tratándose de una cuestión de competencia lo debatido, sino que forma parte del fondo, la FGE debería haber actuado en el seno del proceso abierto mediante los mecanismos previstos para lograr bien el sobreseimiento o bien una sentencia absolutoria previa la tramitación del oportuno procedimiento; la FGE, sin embargo, con claro abuso del derecho, ha planteado la cuestión, para sortear los mecanismos establecidos en la ley, como un inexistente conflicto de competencia entre Garzón y un hipotético juzgado que aún no se ha declarado competente, pues ninguno ha reclamado la competencia para conocer de los hechos, lo que excluye la cuestión de competencia planteada. Y aun así, la AN, aunque es apreciable el abuso de la norma utilizada, ha aceptado la petición en todos sus extremos, excediéndose de las previsiones normativas y creando una crisis procesal de enormes consecuencias.

Dicho en términos claros. El artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) no permitía a la FGE impugnar la instrucción por medio de negarle la competencia al juzgado de Garzón, pues no es la competencia lo que se impugna, sino el fondo mismo del asunto. Esta beligerancia de la FGE no se compadece bien con su silencio o pasividad cuando de instar la nulidad de los procedimientos judiciales franquistas se ha tratado, como el caso de Salvador Puig Antich, ejemplo de injusticia notoria que merecía soluciones, en este caso amparadas en la ley, que no se sostuvieron.

Este artículo 23 LECrim, tiene como finalidad denunciar la incompetencia cuando se considera que es otro el tribunal competente, no cuando la parte entiende que no lo es el que tramita el asunto, es decir que carece de competencia objetiva, pues para esto último ya dispone de la declinatoria que tiene en la ley criminal una tramitación clara, como cuestión de previo pronunciamiento que debe resolverse una vez conclusa la instrucción. Esto es, para los que desconozcan el derecho. Cuando una parte denuncia que un juez es incompetente, sin que se haya provocado una cuestión de competencia entre dos tribunales que se proclamen competentes, se debe denunciar mediante un mecanismo que tiene su lugar una vez conclusa la instrucción, no antes (artículo 45 LECrim), lo que acredita que la FGE ha actuado al margen de la legalidad y aprovechando un precepto aislado que, puesto en relación con los que le acompañan no permite lo pedido, ni lo concedido. Pero aquí, insisto, no hay cuestión de competencia alguna, pues a nadie se le atribuye, sino, simplemente, un rechazo del carácter delictivo de los hechos. Ni siquiera, creo, cabría aducir una declinatoria, pues lo que impugna la fiscalía es la ilegalidad misma de los hechos y si son perseguibles penalmente.

Estos dos argumentos son definitivos para rechazar la vía utilizada y formular una crítica severa a una actuación irresponsable desde estrictos planteamientos jurídicos a quien debe proteger la ley aunque políticamente no sea lo correcto exceder de la parca y limitada ley de memoria histórica que se ha elaborado. La FGE ha forzado la ley para cumplir un papel político que tal vez se le haya indicado, pero que no tenía obligación de verificar.

Pero, la decisión de la AN es, si cabe, mucho más preocupante y poco meditada, aceptando la tramitación propuesta por la FGE y excediendo en mucho lo que la LECrim le autoriza. En efecto, el referido artículo 23 de esta norma permite a los tribunales denunciados como incompetentes seguir, mientras se decide su competencia, tramitando las diligencias necesarias para comprobar el delito perseguido y las urgentes; es decir, en tanto no se declare un juzgado incompetente éste puede seguir investigando el delito que ha dado lugar a la apertura de la instrucción; ninguna norma autoriza a los tribunales a paralizar la actuación de los tribunales mientras no se emita una decisión definitiva, absolutamente ninguna. Y menos proceder a esta suspensión cautelar, tampoco prevista legalmente, aduciendo unos perjuicios irreparables que nadie entiende, pues la exhumación de los en su momento asesinados e ilegalmente inhumados no puede en ningún caso causar perjuicio de tal entidad. Más aún, tratándose de personas ilegalmente inhumadas y siendo la inhumación ilegal delito en aquellos tiempos y hoy infracción administrativa, existe una obligación legal de revertir esa situación para proceder a la exhumación que determina la ley. En suma, la petición de suspensión realizada por la FGE y su aceptación por la AN carece de cobertura legal, pues la misma ley establece que dicha suspensión sólo procede una vez conclusa la fase de instrucción (artículo 24 LECrim). Suspender cautelarmente la instrucción constituye una preocupante decisión sin referente legal, máxime por la extrema urgencia con la que se ha adoptado.

Pero es más, parece ser que la familia de Negrín había reclamado al TS que declarara la incompetencia de la AN. De ser así, es claro, con base en el mismo artículo 23 LECrim, que la AN no era competente para resolver la incompetencia de Garzón, con lo que habría incurrido en una conducta de valoración compleja. Verdad es que esta petición tampoco se compadece con la ley, pero es correlativa a la provocada por la FGE y aceptada por la AN que se han convertido en víctimas de su propio juego.

Un auténtico embrollo jurídico provocado por la FGE, usando indebidamente un precepto cuya función no es la que se le ha atribuido y una Sala Penal de la AN que, lejos de considerar la aplicación de la ley procesal en sus justos términos, ha entrado a resolver lo que no podía ni debía.

Cuando el derecho se utiliza al margen de sus cauces, es lógico que se produzcan este tipo de situaciones que los desaparecidos no merecen y sus familiares tampoco. José María Asencio Mellado es catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.
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